5. ESTRUCTURA DEL
ILICITO CONTRACTUAL
El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual, que abarca los
delitos y
cuasidelitos en general, y toda violación del
"alterum non laedere", , incluyendo en particular
la frustración injusta de tratativas)
precontractuales, son hipótesis de actos
ilícitos).
A continuación haremos referencia brevemente a:
1) la antijuridicidad de la conducta, 2) el
factor de atribución en la responsabilidad precontractual,
3) el daño y
4) la relación causal().
5.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA
La conducta es antijurídica cuando supone la
vulneración de un deber jurídico impuesto por el
ordenamiento positivo. Es una confrontación externa entre
la conducta y el derecho positivo().
Corresponde calificar como ilícita la conducta de quien
vulnera el deber de obrar de buena fe durante las
tratativas precontractuales, frustrando injustamente la
celebración del contrato en etapa
previa a su perfeccionamiento ().
5.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
Es necesario que la violación de los deberes de
corrección y buena fe le sea atribuible al agente en
función
de algún factor legal. Es decir, que el sujeto sea
imputable, que su obrar sea voluntario, el factor de
atribución puede ser doloso o culposo
().
5.2.1 IMPUTABILIDAD
Aptitud de la persona para
cometer hechos ilícitos, es decir, está en juego el campo
psíquico() y
somático(). La imputabilidad del sujeto
esta dada por la posibilidad de discernir. Para ser
culpable hay que empezar por poder
serlo().
5.2.2. LA VOLUNTARIEDAD
Atañe a tener voluntad o determinación de
ejecutar una cosa, además del dicernimiento del agente es
necesario que el hecho haya sido realizado con
intención() y libertad()
().
La intención consiste en el
conocimiento aplicado a la realización de un acto
concreto, y la
libertad
supone que el agente haya realizado el acto sin coacción
externa, sin
intimidación()().
5.2.3 CULPABILIDAD
Se manifiesta de dos maneras: la culpa "stricto sensu",
y el dolo (la mala fe) ().
5.2.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
Es la omisión de las diligencias exigibles al
agente, es la conducta contraria al deber de prevenir las
consecuencias previsibles del hecho
propio().
No existe propósito deliberado de frustrar las
tratativas precontractuales, el sujeto no ha tenido el cuidado
de impedirlo, por imprudencia, impericia o
negligencia().
5.2.5. EL DOLO
Es el segundo supuesto en campo de los factores
subjetivos de atribución de responsabilidad. Resulta de la
deliberada intención. A sabiendas es dirigida la
voluntad (deliberadamente) ().
Ha actuado motivado hacia ese resultado, a sabiendas y
con intención de
dañar().
Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo
que no habrá de concluirlas, y proponiéndose una
finalidad diferente al perfeccionamiento del negocio, con
daño a la contraparte().
5.3 EL DAÑO
El daño es suceptible de apreciación
económica, se puede sintetizar el daño como
lesión o menoscabo a un interés
patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una
acción.
Como fenómeno físico, el daño
significa nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración
o alteración de una situación
favorable.
El requisito es que el daño sea
cierto.
El daño debe ser real y efectivo.
En las tratativas puede ser incluso, la "pérdida
de la chance", y son resarcibles tanto el daño material,
como el daño moral().
5.3.1 Daño material.- Conforme al art.
1068 del Código
Civil argentino: "habrá daño siempre que se
causare a otro algún perjuicio suceptible de
apreciación pecuaniaria, o directamente en las cosas de su
dominio o
posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona a
sus derechos o
facultades".
El daño material está integrado por dos
elementos: el daño emergente y el lucro
cesante.
5.3.1.1 El daño emergente es el
perjuicio efectivamente sufrido, es un empobrecimiento del
patrimonio en
sus valores
actuales, sea por la inejecución del acto ilícito,
o por la inejecución de la obligación a debido
tiempo.
- El lucro cesante es la ganancia de
que fue privado el damnificado, consiste en la
frustración de una ganancia o de la utilidad que
haya dejado de percibir sea la víctima del acto
ilícito o el acreedor de la obligación por la
falta del oportuno
cumplimiento().
5.3.2 Daño moral.- El
daño moral es la lesión en los sentimientos que
determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud
espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en
general toda clase de
padecimientos insuceptibles de apreciación pecuaniaria. Si
no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la
víctima, existe daño moral y no
patrimonial().
El Código
Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier daño
moral, al igual Códigos: japonés, mexicano,
venezolano y libanés. A diferencia de los Códigos
alemán, civil suizo y suizo de las obligaciones,
polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que sólo
admiten la reparación del daño moral en supuestos
de excepción ().
5.3.3 Diferencia entre el daño moral y el
daño patrimonial.-
Por la naturaleza el
daño patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el
daño moral es un detrimento de orden espiritual: es un
sentimiento lastimado.
Por su evaluación
en dinero el
daño moral es suceptible de estimación en dinero, y
los bienes
espirituales no son mesurables en dinero.
Por el diferente criterio de reparación del
daño.- Frente a un daño patrimonial, la
indemnización se integra con la suma de los valores
pecuaniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el
damnificado. Pero frente al daño moral no es posible
emplear el mismo criterio, por que aquí no hay valores
económicos en juego ni mermas en el patrimonio del
lesionado().
5.3.4 Daño a la persona.- Para Lizardo
Taboada el daño extrapatrimonial puede ser de dos
tipos():
Daño moral.
Daño a la persona.
Para dicho autor el daño a la persona no se
acepta en la responsabilidad
contractual, sino sólo en la responsabilidad
extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad
física del
sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de
vida().
Para Carlos Fernández Sessarego el daño a
la persona también se denomina daño
subjetivo(), y precisa que en las dos
últimas décadas ha surgido una profunda
preocupación por lo que se suele denominar daño
subjetivo o daño a la
persona().
Para el mismo autor el daño a la persona es aquel
daño que no se puede valorizar económicamente en
tanto el bien afectado es el proyecto vital de
la persona, su futuro, su destino, su vida de relación, el
libre desenvolvimiento de su personalidad
de acuerdo a su pesonal vocación. Ejemplo: La
situación de un orfebre o de un artesano ceramista, que
trbaja en forma independiente, a quien se le causa un daño
que implica la pérdida de uno o más dedos de la
mano. Con ello no sólo se le ocasiona un daño
emergente y un lucro cesante de carácter patrimonial, sino también
un daño extrapatrimonial en cuanto a la pérdida de
los dedos lo oblilgará a cambiar su proyecto vida, a
alejarse de su actividad vocacional, adejar de realizarlo lo que
sabe y otorga sentido a su vida().
El mismo autor precisa sobre el daño a la persona
que en su más honda acepción, es aquel que tiene
como consecuencia la frustración del proyecto de vida de
la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que
truncaría la realización de la persona humana de
acuerdo a su más recóndita e intranferible
vocación. Por ejemplo, el caso de un calificado
artista-pintor que pierde, por un hecho dañino a cargo de
un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para
manejar el pincel().
Para Fernando de Trazegnies Granda daño a la
persona es aquel que no está formado necesariamente por un
doloro, sino que simplemente constituye una violación de
los llamados derechos de la
personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido
acertadamente llamarlos el doctor Fernández Sessarego en
el Código de 1984, para acentuar su sentido
concreto().
Messineo precisa que el daño a la persona es
también llamado daño inmaterial o daño moral
puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin
afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la
capacidad productiva de la
persona().
5.4 LA RELACIÓN CAUSAL
La relación causal adecuada entre la conducta
antijurídica del agente y el resultado dañoso
(antecedente y consecuencia).
Las consecuencias se distinguen en: inmediatas,
mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero
nunca por las consecuencias
remotas().
6.
ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS
Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del
tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la
tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas
sólo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento
del tratante es claramente reprobable y ha causado daño al
otro, entendiendo que lo reprobable no está en la
rotura de la tratativa, sino del modo como ésta ha sido
conducida, despertando la confianza de la víctima del
daño().
La rotura de las tratativas es cuando uno de los
tratantes recede sin justificación válida
tratativas que han sido conducidas de tal manera que han inducido
al otro tratante a confiar razonablemente en la
celebración del contrato().
La responsabilidad no surge de romper inesperadamente
las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener
esa confianza().
Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el
sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la
intención oculta de no concluir el
contrato().
7.
CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD
Existe un deber jurídico, y el derecho no puede
permanecer impasible ante la violación de tal
deber().
El concepto de
responsabilidad descansa en dos
fundamentos():
- La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la
responsabilidad por riesgo en el
campo extracontractual). - El daño.
El primer elemento de la responsabilidad , aparece si la
violación es imputable a culpa del
violador().
No basta la violación por uno de los tratantes de
negociar de buena fe, se requiere además haber acarreado
daño al otro contratante, que es el segundo elemento de la
responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los
supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de
responsabilidad().
8. MALA
FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES
Para Guillermo Borda() la mala fe
puede presentarse en las tratativas de la siguiente
manera:
Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas
y una de las partes ha hecho concebir a la otra
legítimas esperanzas, cuando ésta ha
podido razonablemente realizar gastos o trabajos,
confiada en la seriedad de la otra, la ruptura intempestiva
constituye un abuso de
derecho y origina una acción de daños y
perjuicios().- RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS
El artículo 931 del Código Civil
Argentino establece define el dolo civil como la
"Acción dolosa para conseguir la ejecución de
un acto, es toda aserción de lo que es falso o
disimulación de lo verdadero, cualquier artificio,
astucia o maquinación que se emplee con ese
fin".El dolo supone un engaño, es inducir
deliberadamente en error a otra persona con el objeto de
inducirla a celebrar un acto jurídico. Puede
revestir dos formas:Afirmación de lo que es falso.
Deliberada ocultación de lo
verdadero.En estos casos quien se considere perjudicado,
puede según el caso iniciar una de las siguientes
acciones:Pedir la nulidad del acto.
Demandar la indemnización de todos los
daños sufridos(). - DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A
CONTRATAR - ABUSO DE LA POSICIÓN
DOMINANTE
Precisa Borda que en la gran mayoría de los
contratos
existe una parte débil y otra fuerte. Esto ocasiona
graves problemas
cuando existe cláusulas que eximen de
responsabilidad().
En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el
contrato o sólo la nulidad de la cláusula
abusiva().
9. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
Diez Picazo() agrupa cuatro
hipótesis
diferentes de responsabilidad precontractual, que son los
siguientes:
- Un contrato nulo cuando una de las partes
era conocedora del obstáculo que se opone a su validez
y lo acultado a la otra parte, faltando al deber de prestar
información. O bien no conociera
realmente el obstáculo, hubiera debido conocerlo si
hubiera desarrollado la diligencia exigible. En este caso,
existe una responsabilidad precontractual que se funda en la
violación de un deber dimanante de la buena
fe(). - Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo
verbal, una de las partes desiste antes de la
suscripción de un documento, que es necesario para
la existencia de un contrato, por tratarse de documentación ad solemnitatem. En este
caso, el desistimiento del contrato es lícito, pero
deben ser resarcidos aquellos daños que pueden haber
sido originados sobre la base de la confianza suscitada por
el acuerdo verbal (daños a la confianza). Por ejemplo:
los gastos de
preparación del documento o escritura
o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para
tener a punto la
prestación(). - Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe
o prolongadas a partir de un determinado momento de
mala fé, esto es, sin un propósito serio de
concluir el contrato. En este caso, a nuestro juicio, la
existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamentoen
la regla general, pues el comportamiento que es la causa del
daño constituye un ataque ilícito a la esfera a
la esfera de la libertad del otro
contratante(). - Ruptura de las negociaciones que, comenzaron de
buena fe. En este caso la parte que separa de la negociación y decide no contratar,
aunque sus motivos puedan ser fútiles o puedan no ser
razonables, no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni
moral ni jurídicamente puede considerarse a obligado a
contratar().
10.
NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada
en el iter de formación de la relación
jurídica contractual(), en el cual se
distingue tres clases de responsabilidad, que son las
siguientes():
- Responsabilidad precontractual.- Puede surgir en la
etapa de las negociaciones o tratativas. - Responsabilidad contractual.- Puede surgir en la
etapa de celebración del contrato. - Responsabilidad postcontractual.- Puede surgir en la
etapa de ejecución de la relación jurídica
creada por el contrato().
10.1 TESIS DE IHERING
Precursor de la responsabilidad
precontractual(). Planteó el tema de la
culpa in contraendo, que sería la responsabilidad
en la que pueden incurrir las partes en el período de
formación del consentimiento
contractual(). Este periodo lo ubica él
a partir de la formulación de la
oferta(). Para dicho autor tiene que haber
existido oferta y las
meras tratativas anteriores a la promesa de contrato, no son
suceptibles de originar responsabilidad
civil().
10.2 TESIS DE FAGGELLA
Rechaza la tesis de la culpa in
contraendo() y sostiene que la responsabilidad
precontractual comprende todo el período previo a la
conclusión del contrato, que divide en dos
etapas():
- una que comprende las tratativas realizadas antes
de emitirse la oferta; - y otra que comienza con la emisión de la
oferta y termina con la conclusión del contrato o la
cesación definitiva de las negociaciones.
Brebbia precisa que la incorporación de la
primera etapa a la teoría de la responsabilidad
precontractual es el verdadero aporte de la tesis de Fagella.
Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos
diferentes():
- El de las negociaciones preliminares o tratativas
propiamente dichas. - El que tiene por objeto concretar la oferta
definitiva.
10.3 TESIS DE SALEILLES
Acepta el fundamento jurídico de la
responsabilidad precontractual propiciado por Fagella, agregando
que las partes que se han puesto en contacto para concluir un
contrato deben actuar en la medida de la equidad
comercial ().
Luego la doctrina mundial se ha dividido, de tal forma
que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual,
que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata
de responsabilidad extracontractual
().
10.4 POSICIÓN CONTRACTUALISTA
Se basa en la tesis del contrato tácito de
carácter social, según la cual la iniciación
de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes
(). De este contrato tácito surgen los
deberes de corrección, de información y de
colaboración ().
La tesis del contrato tácito parte de la premisa
de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asunción
por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad, de tal
manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el
incumplimiento contractual().
Las tratativas establecen un vínculo entre los
tratantes().
10.5 POSICIÓN
EXTRACONTRACTUALISTA
Los seguidores de esta posición sostienen que
para existir responsabilidad contractual, es necesario que exista
un contrato, por tanto, al no existir un contrato la única
responsabilidad que podría existir sería la
responsabilidad extracontractual. ()
10.6 POSICIÓN DE MANUEL DE LA PUENTE Y
LAVALLE
Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones
referidas anteriormente parten del criterio que la
responsabilidad que no es contractual es extracontractual. Para
dicho tratadista el sistema peruano
no se inspira en este criterio().
Si nuestro Código no ha adoptado un sistema
único de responsabilidad, ha debido regular claramente dos
sistemas
separados de responsabilidad con reglas propias para cada
uno().
Para dicho tratadista no se presenta una
antinomía entre responsabilidad contractual, entendida en
el sentido que toda la que tiene carácter contractual es
necesariamente extracontractual().
El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de
la violación del deber de actuar según las reglas
de la buena fe que impone a los tratantes el art. 1362 del
Código Civil, está regulada por las normas relativas
a la inejecución de las obligaciones contempladas en el
Título IX del Libro VI del
Código Civil().
11. LÍMITES DE LA REPARACIÓN DE LOS
DAÑOS
Es importante la distinción entre el daño
al interés negativo y el daño al interés
positivo. El daño al interés negativo es cuando un
contrato no llega a perfeccionarse. El interés negativo
comprende el daño emergente y el lucro cesante. El
daño al interés positivo o de cumplimiento no
permite invocar responsablidad precontractual.
No son resarcibles en la responsabilidad precontractual
los daños al interés
positivo().
12.
MEDIDA DEL DAÑO
La responsabilidad precontractual debe medirse de
acuerdo a las reglas de la inejecución de obligaciones
contempladas en el Título IX del Libro VI del
Código Civil. Por tanto, la actuación del tratantea
quien es imputable la frustración de las tratativas
determina la extensión de la reparación
aplicándose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y
la culpa leve().
Manuel De la Puenta y La Valle continúa
sosteniendo que si el tratante ha actuado con dolo o
culpa inexcusable la indemnización del
interés negativo comprende el daño emergente y el
lucro cesante.; pero si tal inejecución obedeciera a
culpa leve, el resarcimiento se limita al
daño().
13.
EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO
Si uno de los contratantes ha actuado durante las
tratativas en contra de los deberes de buena fe, y aún
así se celebra el contrato, existe la duda si en dicho
supuesto subsiste la responsabilidad
precontractual().
Bianca considera que la responsabilidad contractual
absorve la reponsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni
opinan que subsiste la responsabilidad
precontractual().
Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de
dos acuerdos de voluntades diferentes (la tratativa y el
contrato) que dan lugar a relaciones jurídicas distintas,
siendo cada una de ellas suceptibles de incumplimiento, y por lo
tanto, de causar perjuicio().
14. PRECONTRATO
Para Santos Cifuentes el "precontrato" también
llamado "contrato preliminar""ante contrato" o "contrato
preparatorio"(), es una declaración de
voluntad común ya cerrada y concreta, válida que se
hace teniendo en miras otra convención
contractual().
Para Fueyo Laneri "Es una vinculación, nacida del
contrato, cuya eficacia, en el
querer de las partes. Es sólo preliminar o previa, puesto
que lo que intenta es una relación futura y definitiva, la
cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes"
().
Para Borrel Soler "Son contratos preparatorios los que
tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros
definitivos que son los que en realidad interesan a los que lo
celebran" ().
Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o
preparatorios():
- El contrato de
promesa(). - El contrato de
opción(). - El contrato de corretaje.
- El contrato de arbitraje o
cláusula compromisoria().
Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como
posibles contratos(). Es decir, es la promesa
de celebrar otro contrato
definitivo().
Para Mosset de Espanes "las partes han superado ya la
etapa de las tratativas y quieren vincularse de algún modo
que les asegure que llegado el momento se concluirá el
contrato" ().
Para Mariano Alonso Perez la relación
precontractual es diferente a la promesa de contrato o mal
llamado "precontrato" (), y la promesa de
contrato crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre
las partes().
Para Messineo el contrato preliminar puede ir
también precedido de negociaciones previas. Estas no
sólo pueden preparar un contrato definitivo, sino
también una promesa de contrato y además mientras
el contrato preliminar es un auténtico contrato, las
negociaciones son una base contractual previa que permanecen
fuera del contrato().
15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no
puede acarrear responsabilidad precontractual.
El precontrato no genera responsabilidad
precontratual, ya que el precontrato, en tanto contrato perfecto
y, desde el consentimiento definitivo, genera responsabilidad
contractual().
Es un desatino calificar como responsabilidad
precontractual a un supuesto de responsabilidad
contractual(). Es erróneo ubicar en el
ámbito de la responsabilidad precontractual a la
responsabilidad que deriva de un contrato
preliminar() (supuesto: un contrato de crédito
para la posterior celebración de otro contrato, por
ejemplo de compra venta de
vehículo o de leasing de
vehículo).
Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato
como "toda convención por la cual las partes se obligan a
celebrar un contrato ulterior , una vez que venza un
término, o se cumpla una condición, o se pueda
satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la
ley o pactada
por las partes (comprendiéndose, en su caso, el requisito
de publicidad para
la adquisición o transmisión de derechos), y
teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las
obligaciones asumidas en la primera convención"
(). Para dicho autor el precontrato es un
contrato perfecto, y no se está en dicho supuesto ante las
tratativas(). Además indica que el
precontrato no genera una responsabilidad precontractual, sino
contractual.
16.
CONCLUSIONES
- Las tratativas, también denominadas tratos
previos o tratos preliminares existen sólo en los
contratos con negociación. - Cuando ha existido mala fe, haciendo creer a la otra
parte, que se celebrará un contrato, y existe
daño cierto, real y efectivo (patrimonial y/o
extrapatrimonial), durante la etapa de las tratativas, puede
demandarse indemnización de daños y perjuicios
por responsabilidad precontractual. - Pocos autores peruanos han elaborado trabajos sobre
la responsabilidad precontractual (Manuel de la Puente y
Lavalle, principalmente), existiendo trabajos sobre dicho tema,
desarrollados por autores extranjeros como: Spota, Brebbia,
Stiglitz y Stiglitz, Mariano Alonso Perez, Santos Cifuentes,
Luis Diez Picazo, Jorge Bustamante Alsina, entre
otros(). - La responsabilidad precontractual no está
difundida a nivel judicial en nuestro medio. - Está muy difundida la clasificación de
la responsabilidad civil, en responsabilidad extracontractual y
responsabilidad por incumplimiento, y muy poco difundidas otro
tipo de clasificaciones, como por ejemplo la sostenida por
Jorge Beltrán. - Asímismo está difundida la
clasificación de la Responsabilidad Civil en
Responsabilidad Contractual y Responsabilidad Extracontractual,
pero mas apropiado es clasificarla en responsabilidad por
incumplimiento y responsabilidad extracontractual. - También se considera a la responsabilidad
precontractual, como responsabilidad extracontractual, siendo
mas adecuada la primera denominación. - El Código Civil Peruano de 1984 no hace
referencia expresa a la responsabilidad
precontractual. - La existencia de la responsabilidad
civil precontractual incentiva que las negociaciones sean
de buena, para agregar algo en lo referido al análisis económico del
derecho. - La responsabilidad precontractual sólo puede
existir en los contratos con negociación. - En no todos los contratos existe
negociación. - La responsabilidad civil precontractual no
sólo puede existir en los contratos civiles como la
compra venta, suministro, arrendamiento entre otros contratos,
sino que también puede existir en otros casos como la
convención colectiva, los contratos empresariales
modernos, los contratos laborales, los contratos comerciales,
los contratos
informáticos, la compra venta de empresas, la
compra venta de participaciones sociales, la compra venta de
acciones, compra venta internacional, los contratos
asociativos, la convención colectiva (en este caso la
negociación se denomina negociación colectiva) y
los contratos ley. Es decir, la responsabilidad precontractual
es de aplicación no sólo al derecho civil,
sino también a las demás ramas del derecho
contractual. En los contratos por licitación
pública el margen de negociación es
reducido. - La responsabilidad precontractual también
puede existir en la hipoteca, prenda y anticresis, no obstante
que en el derecho peruano son considerados como derechos
reales (los derechos reales se caracterizan por que son
derechos se tiene sobre los bienes) de garantía. Dejando
constancia que en el Código Civil Español se regula la hipoteca, la prenda
y el anticresis (artículos 1857, 1863) como si fueran
contratos, lo cual es acertado para cuestionar su validez y
para la aplicación de otras normas jurídicas. Por
lo tanto, debemos precisar la importancia del estudio del
derecho
comparado. - La responsabilidad civil precontractual no
sólo se encuentra establecida y estudiada en el derecho
peruano, sino también en el derecho de otros
Estados. - La responsabilidad precontractual también
puede existir en las negociaciones internacionales. Por ejemplo
puede existir esta responsabilidad en los Tratados,
Acuerdos, Actas y Convenciones. - La clasificación de la responsabilidad civil
en responsabilidad extracontractual y responsabilidad por
incumplimiento no es la mas apropiada, siendo la mas apropiada
la sostenida por el Jorge Beltrán, que clasifica a la
responsabilidad civil de la siguiente manera:
10.1) Responsabilidad por Obligaciones que surgen de
una promesa unilateral.
10.2) Responsabilidad Precontractual.
10.3) Responsabilidad
Postcontractual().
10.4) Responsabilidad por Actos Jurídicos
Unilaterales.
10.5) Responsabilidad Contractual Pura.
10.6) Responsabilidad
Extracontractual().
17. PROPUESTA
LEGISLATIVA
1) Es necesario agregar o insertar un párrafo
al art. 1362() del Código Civil Peruano
de 1984, en el cual se establezca expresamente la responsabilidad
precontractual, así como los supuestos en los que procede,
que serían los cuatro supuestos señalados por Luis
Diez Picazo, que se señalan en el presente trabajo.
2) Teniendo en cuenta que la responsabilidad
precontractual está muy poco desarrollada en nuestro
medio, es necesario que hasta que se agregue el párrafo
referido en el numeral anterior, se establezca que los
magistrados no sean muy exigentes, ni rigurosos, sobre la
denominación de la responsabilidad precontractual, en los
escritos que contengan demandas de indemnización de
daños y perjuicios por responsabilidad precontractual,
para facilitar la solución de conflictos que
puedan presentarse. Ya que en el derecho no puede desconocerse el
derecho positivo
pero tampoco la realidad social.
3) Es necesario que todas las normas contenidas en el
Código Civil Peruano de 1984 sobre responsabilidad civil
se reunan en un solo libro del Código Civil o en una Ley
especial para facilitar el estudio y aplicación por parte
de los estudiosos del derecho y operadores jurídicos.
Dicho libro podría denomarse la responsabilidad civil y
podría estar dividido en tres secciones que serían:
disposiciones generales, tipos de responsabilidad y seguros. Dejando
constancia que en el derecho francés existe Código
de Seguros, conforme lo precisa Julio Ayasta Gonzales (Ayasta
Gonzales, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas
Jurídicos Contemporáneos. Pag. 156).
18. FUENTES DE
INFORMACIÓN
- ALBALADEJO, MANUEL. Derecho Civil. Tomo I. Volumen
Primero. España.
María Bosh Editor S.A. Decimocuarta Edición. 1996. - ALONSO PEREZ, MARIANO. La responsabilidad
precontractual. En: Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario Nº
485. España. Julio – Agosto de 1971. Pags. 857
– 922. - ARIAS SCHEREIBER PEZET, MAX. Exégesis.
Código Civil Peruano de 1984. Tomo I. Perú.
Ediciones Studium. 1986. - AYASTA GONZALES, JULIO. El Derecho Comparado y los
Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Ediciones RPJ.
Lima Perú. 1991. - BORDA, GUILLERMO. Tratado de Derecho Civil. Parte
General. Tomo I. Buenos Aires – Argentina.
Undécima Edición. 1996. - BORDA, GUILLERMO. Comportamiento Contractual de Mala
fe. En: La Responsabilidad. Homenaje al Profesor
Doctor Isidoro H. Goldenberg. Buenos Aires
– Argentina. Editorial Abeledo Perrot. Primera
Edición. Pags. 243 – 247. - BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Teoría General de la
Responsabilidad Civil. Argentina. Editorial Abeledo Perrot.
Novena Edición. 1997. - CIFUENTES, SANTOS. De la responsabilidad
precontractual y los contratos preliminares. En: Revista
Diálogo con la Jurisprudencia Nº 08. Lima-Perú.
Enero – Febrero de 1998. Pags. 305 a 321. - DE ANGEL YAGUEZ, RICARDO. Algunas Previsiones sobre
el futuro de la Responsabilidad Civil (con especial atención a la reparación del
daño). España. Editorial Civitas S.A. Primera
Edición. 1995. - DE LA PUENTE Y LA VALLE, MANUEL. El Contrato en
General. Tomo I. Lima – Perú. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Primera Edición.
1996. - DEL VECCHIO, GIORGIO. Filosofía del Derecho.
España. Bosh Casa Editorial. Novena Edición.
1969. - DIEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial. Madrid
– España. Editorial Tecnos. Segunda Edición
1983. - Fernández Sessarego, Carlos. El Derecho en el
fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. En: Revista
Scribas. Año II. Nº 4. - LLAMBIAS, IGNACIO HECTOR J. Agravio Moral. En:
Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Buenos Aires
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Segunda Edición. - WITKER, JORGE. La Investigación Jurídica. México. Mac Graw Hill. México.
Primera Edición. 1995.
Además se ha consultado los siguientes
códigos civiles:
- Código Civil Peruano de 1984.
- Código Civil Peruano de 1936.
- Código Civil Argentino de 1871.
- Código Civil Italiano de 1942.
- Código Civil Español de
1889.
Estos Códigos Civiles se encuentran vigentes a
excepción del Código Civil Peruano de 1936 que se
encuentra abrogado expresamente por el artículo 2113 del
Código Civil Peruano de 1984.
Fernando Jesús Torres Manrique
Abogado por la Universidad Católica Santa
María de Arequipa. Juez Titular del Juzgado Mixto de
Moyobamba. Ex Registrador Público de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de: Ica,
Nasca, Pisco, Huanta y Huancavelica. Ex Jefe de la Oficina
Registral de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante de la
Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos
Judiciales del Ministerio de Justicia, en
los procesos
judiciales en los que era parte la Oficina Registral Regional Los
Libertadores Wari, tramitados en el distrito judicial de
Huancavelica, en mérito a las delegaciones otorgadas por
la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos
Judiciales del Ministerio de Justicia. Ex Presidente de la
Comisión Especial de Transferencia de los Registros de
Propiedad
Vehicular y de Prenda de Transportes de la Dirección Sub Regional de
Circulación Terrestre de Huancavelica al Sistema Nacional
de los Registros Públicos. Ex Miembro de la
Comisión de Transferencia del Registro de
Vehículos Menores de la Dirección Regional de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción de Huancavelica a la Oficina
Registral Regional Los Libertadores Wari. Expositor en
importantes eventos
académicos en el Perú y en el extranjero.
Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Post grado en Derecho
de Trabajo, Derecho
Administrativo, Contratos Modernos, Negociación,
Diplomado en Función Jurisdiccional, Despacho Judicial,
Conciliador Extrajudicial, estudios de Arbitraje en el Colegio de
Abogados de Lima, estudios en la Academia de la Magistratura y de
Pedagogía Universitaria. Autor de
abundantes artículos en materia
jurídica y de los siguientes libros:
Derecho Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y
Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción
al Derecho y Latín Jurídico, Manual del
Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas
Jurídicas y Calificación Registral de Documentos
Judiciales. Segundo puesto como expositor del Taller de
Investigación Jurídica 2004 en la categoría
maestristas organizado por la Unidad de Investigación de
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
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